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Marketer sollten genau wissen, unter welchen Bedingungen und auf welchem Wege sie Kunden kontaktieren dürfen
IMAGO / Panthermedia
Rechtsexperte zu werblicher Kundenansprache

"Die Gerichte sind sehr streng"

Marketer sollten genau wissen, unter welchen Bedingungen und auf welchem Wege sie Kunden kontaktieren dürfen
Welche Einwilligung benötigt ein Unternehmen, um seine Kunden per Mail anzusprechen? Wie ist die Rechtslage beim Werbebrief? Und was wird gerne übersehen? Ein Gespräch mit dem Berliner Rechtsanwalt und Datenschutzexperten Thomas Schwenke gibt Aufschluss. 
von Helmut van Rinsum Dienstag, 03. August 2021
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Wenn Werbungtreibende bestehende oder potenzielle Kunden mit ihrer Werbung kontaktieren wollen, brauchen Sie in den allermeisten Fällen dazu eine Einwilligung. In der Regel ist dies den Unternehmen bekannt. Trotzdem wird in einigen Fällen gegen Vorschriften verstoßen, denn kompliziert wird es bei den Details.

Im B2B-Bereich dürfen beispielsweise Personen angerufen werden, die ein Interesse an einem bestimmten Produkt haben könnten – ohne Einwilligung. Und die Ansprache über Printmailing braucht generell ebenfalls keine Einwilligung. Allerdings müssen die für das Mikrotargeting erforderlichen Daten datenschutzkonform erhoben worden sein. Und auch für das Tracken der Öffnungsraten von Mails muss eine Einwilligung vorliegen.

Im Interview erklärt Rechtsanwalt Dr. Thomas Schwenke, LL.M. (UoA), Experte für Datenschutz und Onlinemarketing, worauf Unternehmen besser achten müssen, welche Punkte gerne übersehen werden und wo der Gesetzgeber künftig eine schärfere Gangart einschlägt. Er sagt auch: Marketing-Automation ist oft sicherer als die manuelle Pflege von Adresslisten.

Herr Schwenke, ganz kurz: Welche Einwilligung muss einem Unternehmen vorliegen, wenn es einen Kunden werblich ansprechen will? Thomas Schwenke: Grundsätzlich bedarf die Werbung per Telefon und per E-Mail immer einer Einwilligung. Außer im Fall von Bestandskundenwerbung per E-Mail oder bei der Ansprache von B2B-Kunden, die ein mutmaßliches Interesse an Telefonwerbung haben.

Macht es rechtlich einen Unterschied, ob die Ansprache über Telefon, per E-Mail oder über die Post erfolgt? Im Fall der werblichen Ansprache per Telefon, Fax oder "elektronische Post", also E-Mail, Social Media Nachrichten, Messenger, braucht man grundsätzlich eine ausdrückliche und nachweisbare Einwilligung. Nachweisbar sind Einwilligungen dann, wenn sie von den Inhabern der E-Mailadressen oder der Telefonnummern auf den jeweiligen Kanälen bestätigt worden sind, so genannte "Double-Opt-Ins".

Ausnahmen von dieser Einwilligungspflicht gibt es nur wenige. Im Fall der E-Mail-Werbung ist ausnahmsweise die Werbung an Bestandskunden erlaubt, die bereits etwas erworben haben und vor Abschluss der Bestellung auf die Möglichkeit dieser Werbung hingewiesen wurden. Allerdings ist diese Werbung nur auf ähnliche Produkte oder Leistungen, wie die erworbenen, beschränkt, also beispielsweise Alternativprodukte oder passendes Zubehör.

Ferner darf gegenüber Unternehmen telefonisch geworben werden, wenn deren Einwilligung gemutmaßt werden darf. Allerdings sind die Gerichte sehr streng. Eine Mutmaßung kann zum Beispiel aufgrund von Voranfragen zu den beworbenen Produkten vorliegen. Dagegen kann keine mutmaßliche Einwilligung allein deswegen angenommen werden, weil ein Unternehmen möglicherweise ein Interesse an der beworbenen Leistung haben könnte. Ein Beispiel: Nur weil vermutlich jedes Unternehmen Druckerpatronen benötigt, darf es nicht von allen möglichen Anbietern angerufen werden.
„Ist die Berechtigung zum Werbeversand erloschen, müssen die Daten grundsätzlich gelöscht werden, es sei denn, es besteht ein berechtigtes Interesse an deren Aufbewahrung.“
Thomas Schwenke
Und bei der Ansprache per Brief? Der postalische Werbeversand bedarf keiner Einwilligung, hier ist ein Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit ausreichend.

Wie ist Ihr Eindruck: Ist dies alles den Werbungtreibenden bekannt oder werden die Vorschriften noch an der ein oder anderen Stelle ignoriert? Hier kommt es ganz auf die Anbieter und deren Größe an. Grundsätzlich ist die Einwilligungspflicht jedoch bekannt. Eine andere Frage ist, ob mangels Kenntnis der Folgen oder auf Grundlage einer Risikoabwägung dennoch auf eine Einwilligung verzichtet wird. Auch diese Fälle kommen vor.

Der Gesetzgeber hält dabei zumindest im Fall von Telefonanrufen das derzeitige Schutzniveau für nicht ausreichend. Daher muss als eine neue Verpflichtung ab Oktober 2021 die Dokumentation von Einwilligungen in Telefonwerbung für fünf Jahre gespeichert werden. Ansonsten droht ein Bußgeld von bis zu 50.000 Euro.

Vielfach erfolgt die Ansprache über ein Marketing-Automation-System. Hier müssen allerdings immer die richtigen Häkchen angeklickt sein… Generell spricht nichts gegen die Automation, beim Massenversand ist diese nach meiner Erfahrung sicherer als eine manuelle Adresslistenpflege.

Wie sieht es beim Tracken der Öffnungsraten von Newslettern aus? Für die Messung von Öffnungs- und Klickraten bei der E-Mail-Werbung wird häufig die erforderliche Einwilligung vergessen. Denn ähnlich wie im Fall von Cookies werden hier aus Nutzersicht nicht erforderliche Daten auf deren Endgeräten gespeichert bzw. ausgelesen. Bei Öffnungsraten sind das sogenannte "Web-Beacons", die eine Verbindung mit Servern der E-Mail-Versender aufnehmen und das Öffnen einer E-Mail bestätigen. Und im Fall der Klickraten sind es speziell gestaltete Links.
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Wie lange darf ich als Unternehmen die personenbezogenen Daten verarbeiten? Gibt es so etwas wie ein Verfallsdatum? Im Fall von Adress- und Kontaktlisten dürfen personenbezogene Daten so lange gespeichert werden, wie eine Einwilligung nicht widerrufen wurde oder eine gesetzliche Berechtigung zum Werbeversand und kein Widerspruch der Adressaten vorliegt. Ist die Berechtigung zum Werbeversand erloschen, müssen die Daten grundsätzlich gelöscht werden, es sei denn, es besteht ein berechtigtes Interesse an deren Aufbewahrung. Insbesondere können z.B. E-Mailadressen nach Widersprüchen gegen den Werbeversand in sogenannten Sperrlisten gespeichert werden, um einen erneuten Versand an diese Adressen zu erlauben.

Ebenso müssen Einwilligungen nachgewiesen werden können. Daher dürfen Angaben zu ihnen so lange gespeichert werden, wie ein Nachweis zu erbringen ist oder mit ihm möglicherweise zu rechnen ist. Im Fall von Telefonwerbung muss die Dokumentation von Einwilligungen zum Beispiel ab Oktober 2021 für fünf Jahre gespeichert werden. Im Fall von E-Mail-Adressen empfehle ich eine Dokumentation für drei Jahre ab dem Ende des letzten Versandjahres, da die Empfänger beispielsweise so lange potentielle Unterlassungsansprüche geltend machen könnten.

Viele Unternehmen haben E-Mail-Postfächer mit der generischen Adressen info@… Ist hierüber eine Ansprache ohne vorherige Einwilligung unbedenklich? Die E-Mailadresse selbst ist für die Frage, ob die Werbeansprache zulässig ist oder nicht, ohne Bedeutung. Das heißt: Auch im Fall einer "info@"-Adresse bedarf es einer Einwilligung oder der Ausnahme für Bestandskunden.

Potenzielle Kunden kann man auch auf Mikrozellen-Ebene per Post anschreiben. Ebenfalls unbedenklich? Die postalische Werbung bedarf grundsätzlich keiner Einwilligung. Eine andere Frage ist, ob die für das Mikrotargeting erforderlichen Daten rechtskonform erhoben wurden. Wenn die Daten zum Beispiel im Rahmen von Umfragen, aber ohne Nennung des Zwecks der Verwendung oder mittels unzulässiger Trackingmaßnahmen erhoben wurden, wäre ihre Verwendung unzulässig. Hier sollten die Optionen und deren Berechtigung im Einzelfall geprüft werden.
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