Influencer Marketing

Was sich nach dem Vreni-Frost-Urteil ändert (und ändern muss)

Dienstag, 29. Januar 2019
Vor wenigen Tagen hat das Kammergericht Berlin begründet, warum es eine wegen angeblicher Schleichwerbung erwirkte Einstweilige Verfügung gegen Influencerin Vreni Frost einkassiert hat. Doch ist damit nun alles klar in der schönen neuen Welt des Influencer Marketings? Aus Sicht von Martin Gerecke sind viele Fragen nach wie vor ungeklärt. In seinem Gastbeitrag für HORIZONT Online nimmt der auf Medienrecht spezialisierte Rechtsanwalt der Kanzlei CMS auch den Gesetzgeber in die Pflicht.

Man musste Schlimmes befürchten von der Berufungsentscheidung im Fall Vreni Frost. Aber dann überraschte das Kammergericht Berlin. Zwar erklärte es nur einen von drei beanstandeten Instagram-Posts der Influencerin für zulässig. Das aber genügt, um viele Unsicherheiten der Szene zu beseitigen. Redaktionelle Posts, in denen der Influencer Marken verlinkt, mit denen er in keiner Kooperation steht, müssen nicht als Werbung gekennzeichnet werden.



Damit widerspricht das Kammergericht der Vorinstanz, die im Mai vergangenen Jahres das so genannte Tagging von Marken in Instagram-Beiträgen noch als werblich angesehen hatte. Die Entscheidung löste eine Abmahnwelle in Deutschland und Empörung unter den Influencern aus.

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In dem Fall geht es um drei Postings von Frost. Keines der Postings war als Werbung oder ähnliches gekennzeichnet. Ein Beitrag zeigt das Innere eines Flugzeugs, mit dem Frost zu einer Veranstaltung eines Elektronikherstellers nach New York reiste. Die Kosten übernahm das Unternehmen. Frost verlinkte auf dem Foto den Instagram-Account des Unternehmens -  im Übrigen fand sich kein Bezug zur Veranstaltung oder zum Unternehmen. Im Text freute sich Frost über ein Upgrade der Fluglinie. Das Kammergericht stufte diesen Beitrag als Werbung ein. Die Verlinkung auf das Unternehmen habe keinen erkennbaren Bezug zum Text- oder Bildbeitrag und „hänge buchstäblich in der Luft“. Einziger Zweck der Verlinkung sei es, die Neugier des Nutzers zu wecken und diesen zu animieren, durch einen Klick auf den Link Näheres über das Unternehmen zu erfahren. Damit fördere Frost den Absatz des Unternehmens und agiere nicht mehr rein redaktionell.


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Dies gelte auch für den zweiten Post. Dort sieht man Frost mit Luftballons in der Hand bei einem Workshop für Friseure, an dem sie gegen Entgelt teilnahm. Auf den Luftballons hatte Frost einen Kosmetikhersteller verlinkt; ein anderweitiger Bezug zum Unternehmen fand sich aber auch hier nicht. Im Text klagt die Influencerin über die Schwierigkeiten, bei Wind ein Foto mit Luftballons anzufertigen. Auch diesen Post stufte das Gericht als werblich ein. Es fehle der Bezug zwischen Verlinkung und Post. Die reine Verlinkung fördere den Absatz des Kosmetikherstellers.

Diese Bewertung des Gerichts ist sicher nicht abwegig. Wenn Influencer Unternehmen verlinken, ohne dass für den Leser erkennbar ist, warum und welchen Bezug der Link zum Post hat, lässt sich schwer argumentieren, der Beitrag sei redaktionell und diene der Meinungsbildung. Aber ist er deshalb gleich werblich? Natürlich kann über den Link das Interesse der Nutzer geweckt werden, auf den Instagram-Account des Unternehmens zu gehen, wo er weitere Unternehmensinformationen findet. Vielleicht werden aber auch Nutzer, die gar nicht verstehen, warum Influencer bestimmte Links setzen, diese gerade ignorieren, weil sie ihnen keine Bedeutung beimessen. Dient jeder sinnlos gesetzte Link der Absatzförderung? Wenn ja, dann müsste man Influencern raten, auf jeden Link – und sei es nur knapp – noch im Text oder Foto des Beitrags Bezug zu nehmen. Das führte zu der merkwürdigen Konsequenz, dass ein Link ohne Bezug werblich ist, ein Link mit zu viel (positivem) Bezug aber auch. Übrig bleibt der schmale Korridor der redaktionellen Nutzung, die nicht gekennzeichnet werden muss.

Beim ersten Beitrag oben hat sicherlich eine Rolle gespielt, dass der mittelbare Anlass des Postings (die Flugreise) vom Unternehmen bezahlt wurde. Zudem scheint das Gericht der Auffassung zu sein, es gäbe keine sinnlosen Links, jede Verlinkung sei subjektiv motiviert. Dies mag richtig sein, ist aber für die Bewertung, was Werbung ist, irrelevant. Hier zählt nur der objektive Zweck – ist der Link werblich oder nicht.

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Allerdings sind die Fälle, in denen Tags ohne Bezug zum übrigen Inhalt des Posts gesetzt werden, ohnehin eher die Ausnahme bei Instagram. Häufiger sind redaktionelle Posts, die ohne Kooperation mit einem Unternehmen entstanden sind, in denen der Influencer Kleidung oder sonstigen Marken trägt und diese verlinkt. So war es beim dritten Beitrag von Frost. Dieser zeigt die Influencerin mit einem Sweatshirt, einer Brosche und einer Bauchtasche; alle Marken sind verlinkt. Eine Kooperation zu einer der Marken bestand nicht. Im Text beschreibt Frost ihre Müdigkeit nach Rückkehr von einer Reise. Nach Ansicht des Kammergerichts ist dieser Post rein redaktionell und nicht zu kennzeichnen. Die Verlinkung der Marken beantworte ein Informationsbedürfnis der Follower. Diese interessieren sich bei einer Plattform wie Instagram dafür, welche Kleidung Vreni Frost auf den Fotos trage. Die Links würden letztlich den Beitrag ergänzen, indem sie zusätzliche Informationen ermöglichen. Damit sei der redaktionelle Bezug anders als in den zwei anderen Posts hergestellt.

Diese Entscheidung ist richtig. Sie beseitigt die seit mehr als einem halben Jahr bestehende Unsicherheit, die die Vorinstanz auslöste. Verlinkungen von Marken in einem redaktionellen Umfeld ohne Kooperation mit einem Unternehmen sind nicht zu kennzeichnen. Notwendig ist allerdings ein Bezug im Post, der aber über die Abbildung hergestellt werden kann (wie im Fall Frost: die Influencerin trägt den Pullover). Viele Fragen sind aber noch offen. Wieviel redaktioneller Bezug zur Verlinkung muss sein – oder darf sein? Wann „kippt“ der Post ins Werbliche? Hier gelten wohl die üblichen Parameter: Kaufempfehlungen, übermäßige werbliche Anpreisungen, Produktslogans und auch die direkte Verlinkung auf Online-Shops sprechen für die Werblichkeit. Bezahlte Postings, die Überlassung von PR Samples oder sonstige Vergünstigungen erst recht. Wann aber ist schon die eigene positive Meinung Werbung? Hier sollten die Gerichte zurückhaltend urteilen. Im Verfahren wies Frost zu Recht auf die Ungleichbehandlung zwischen Influencern und der Printpresse hin, die in ihren „Testberichten“ wie selbstverständlich indirekt Kaufempfehlungen (oft mit UVP und Verlinkung zur Unternehmensseite) ausspricht, aber großzügig eine redaktionelle Arbeit für sich beansprucht und nicht kennzeichnet.

„Werbung kann auch das sein, was nicht bezahlt wurde. Nur deshalb entstanden überhaupt die Streitigkeiten zur Kennzeichnung der Verlinkung selbst gekaufter Produkte. Vielleicht ist es an der Zeit, dass der Gesetzgeber hier handelt.“
Martin Gerecke
Fragt man den juristischen Laien, fasst dieser ohnehin nur das als Werbung auf, was bezahlt wurde, beziehungsweise in Kooperation mit einem Unternehmen entstand. Nur das Wettbewerbsrecht spricht hier (anders als zum Beispiel der Rundfunkstaatsvertrag oder das Telemediengesetz, die auch das Trennungsgebot regeln) eine andere Sprache: Werbung kann auch das sein, was nicht bezahlt wurde. Nur deshalb entstanden überhaupt die Streitigkeiten zur Kennzeichnung der Verlinkung selbst gekaufter Produkte. Vielleicht ist es an der Zeit, dass der Gesetzgeber hier handelt. 

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Über den Autor

Martin Gerecke ist Rechtsanwalt bei CMS in Deutschland am Standort Hamburg. Er berät Unternehmen und Einzelpersonen im Medienrecht (Domain- und Internetrecht, Social Media, Games, Digital Business), Urheberrecht und E-Commerce. Er beurteilt, schützt und verteidigt den Inhalt von Veröffentlichungen, hilft bei der Bewahrung von Schutzrechten (Urheberrechte, Marken, Designrechte) und sonstigem geistigen Eigentum und übernimmt in streitigen Fällen die Prozessführung.

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