Augen auf beim „Kleingedruckten“

Was bei der Gestaltung von Agenturverträgen zu beachten ist

Freitag, 18. November 2016
Wenn es zwischen Kunde und Agentur mal knirscht, dann hat das nicht selten etwas mit vertraglichen Ungereimtheiten zu tun. Doch so weit muss es nicht kommen. Worauf man bei der Ausgestaltung von Agenturverträgen achten sollte, erläutert Simone Rosenthal, Partnerin bei der Kanzlei Schürmann Wolschendorf Dreyer, in ihrem Gastbeitrag für HORIZONT Online.
AGB, Richtlinien, Paragraphen: Insbesondere im Kreativbereich wird dem Vertragsrecht mit oft unzureichender Sensibilität begegnet. Eine passgenaue und damit einhergehende rechtliche Ausgestaltung von Agenturverträgen ist jedoch für ein neues Projekt von essentieller Bedeutung. Eine Laissez-Faire-Einstellung kann nicht allein zu Unstimmigkeiten zwischen den Vertragspartnern, sondern auch zu erheblichen Kosten und Imageschäden für sämtliche Parteien führen. So ist für beinahe alle Streitigkeiten, die einen Agenturvertrag betreffen, unzureichende Sorgfalt in Bezug auf die konkret zu regelnden Sachverhalte ursächlich.


„Irgendwas Schriftliches“: Oftmals wird auf Verträge bereits bestehender oder früherer Projekte zugegriffen, um sich wertvolle Zeit für die Kernarbeit zu sparen. Ebenso werden Muster- oder Standardverträge gerne herangezogen, um trotz Zeitdruck eine schriftliche Vereinbarung für den Fall der Fälle in den Händen halten zu können. Da diese Verträge jedoch nicht auf den Einzelfall abgestimmt sind, tragen die Vertragspartner ein hohes Risiko: In ungünstigen Fällen kann es daher nicht nur überaus teuer werden, sondern auch das Projekt an sich gefährden.

Man merke sich: Standardverträge lassen sich nutzen, jedoch nur als Checkliste. Da die rechtlichen Problemfelder in Agenturverträgen sehr vielfältig sind, bedarf es für jedes Projekt einer gesonderten Anpassung des Vertrages.


Verträge schaffen den Grundstein für eine erfolgreiche Zusammenarbeit zwischen Agentur und Kunde. Die gegenseitigen Pflichten werden eindeutig festgelegt und können dementsprechend einfach vom Vertragspartner verlangt werden. Der Kunde hat Anspruch auf die Leistungen, wie sie in dem Vertrag vereinbart worden sind. Die Agentur kann auf derselben Grundlage ihre Vergütung berechnen.

Sollten bei der Vertragsgestaltung unklare Regelungen getroffen worden sein, führt dies auf lange Sicht in den meisten Fällen zum Streit zwischen den Vertragspartnern. Denn letzten Endes sind die jeweiligen Interessen unterschiedlich. Diese sollten schon bei der Vertragsgestaltung in einen Ausgleich gebracht werden, der die Interessen beider Seiten in angemessener Weise berücksichtigt. Idealerweise fühlt sich kein Teil während der Vertragslaufzeit benachteiligt.

Vertrag, Einigung oder Erklärung? Schriftliche oder mündliche Abreden?

Ein Vertrag ist auch dann ein Vertrag, wenn er anders bezeichnet wird. Eine bestimmte Form wird nur in Ausnahmefällen vom Gesetz verlangt. Aus dem Grundsatz der Formfreiheit folgt, dass Agenturverträge unter anderem mündlich, schriftlich, per SMS, E-Mail vereinbart werden können. Unterschiedliche Erklärungsarten können sogar kombiniert werden. Die Schriftform ist aus mehreren Gründen die erste Wahl. Sie dient im Streitfall dem Nachweis bestimmter Vereinbarungen und verhindert so gleichermaßen die Entstehung von Missverständnissen.

Inhalt der Vereinbarung

Zumeist besteht schon im Vorfeld der Vereinbarung Einigkeit darüber, welche Leistungen zu erbringen und welche Vergütungen hierfür zu entrichten sind. Fehlt es an solchen Absprachen oder sind diese nicht hinreichend genau, können Probleme entstehen.

Beispiel: Eine Agentur wird mit der Anpassung einer Kunden-Webseite für Mobile Devices beauftragt. Zu konkretisieren wäre hier zum Beispiel, für welche Art von Mobilgerät mit welcher Auflösung eine Anpassung gewünscht wird. Für die Wirksamkeit des Vertrages würde es zwar rein rechtlich genügen, nur die wesentlichen Vertragsbestandteile (z. B. Agenturleistung und Vergütung, ggf. „Termin“) festzulegen. Dann wären Unklarheiten im Streitfall jedoch nach den gesetzlichen Auslegungsmethoden vom Richter aufzulösen. Für beide Seiten ginge dies mit einer großen Unsicherheit einher.

Die Vertragsgestaltung ist folglich als Gelegenheit anzusehen, die einzelnen Bestimmungen nicht dem Gesetz zu überlassen, sondern gemeinsam die konkreten Interessen beider Beteiligten miteinander in Einklang zu bringen.

Was muss man beim Aushandeln von Vertragsklauseln beachten?

Wesen und Zweck von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) werden in der Praxis nicht immer korrekt erfasst. Sie sind keineswegs nur „das Kleingedruckte“, das nur der Form halber in den Vertrag aufgenommen wird, darüber hinaus jedoch ignoriert werden kann.

AGB zeichnen sich durch folgende Merkmale aus:

-          Vertragsbedingungen

-          vorformuliert

-          für eine Vielzahl von Verträgen

-          von einem Vertragspartner einseitig gestellt

AGB sind Teil des Vertrages und gelten prinzipiell genauso viel wie andere Bestimmungen (z. B über den Preis und die geschuldete Leistung).

Allerdings unterliegen die Klauseln der ABG einem speziellen AGB-Recht (§§ 305 ff. BGB). Eine Klausel, die diesen Vorschriften nicht genügt, kann unwirksam sein. Sie wird in diesem Fall nicht Vertragsbestandteil, wodurch der gesamte Vertragszweck in Mitleidenschaft geraten könnte.

Das AGB-Recht schränkt zugunsten der Schutzfunktion die Vertragsfreiheit stark ein. Rechte und Pflichten, die der anderen Partei üblicherweise zustehen, dürfen nicht durch AGB ausgeschlossen werden.

Eine unzulässige AGB-Vertragsklausel sähe etwa wie folgt aus: 

„Das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit der durch die Agentur erarbeiteten und durchgeführten Maßnahmen wird vom Kunden getragen. Das gilt insbesondere für den Fall, dass die Aktionen und Maßnahmen gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts, des Urheberrechts und der speziellen Werberechtsgesetze verstoßen.“

Solch eine Bestimmung ist nach AGB-Recht unwirksam. Der Grund besteht darin, dass Agenturen (wie alle anderen Dienstleister) in der Regel dazu verpflichtet sind, rechtlich saubere und valide Lösungen zu präsentieren.

Wurde die Klausel aber individualvertraglich vereinbart (also „ausgehandelt“), ist sie wirksam. Denn weil „verhandelt“ wurde, kann sich der Kunde nicht mehr darauf berufen, er habe mit dem Haftungsausschluss nicht gerechnet. Vieles, was in AGBs verboten ist (eingeschränkte Vertragsfreiheit), ist individualvertraglich erlaubt (Vertragsfreiheit).

Tipps für eine Individualvereinbarung:

-          Vertragsbestandteile sollten soweit wie möglich individuell vereinbart bzw. ausgehandelt werden, dies gilt insbesondere für Aspekte, die den Kern des Vertrages betreffen (Beschreibung der gegenseitigen Leistungen und spezieller Bedürfnisse sowohl aufseiten der Agentur als auch des Kunden)

-          Haftungsausschlüsse in ABG sollten lediglich Vorsatz (=“Absicht“) und grobe Fahrlässigkeit (=“fast absichtlich“) beinhalten, weitergehende Ausschlüsse sollten individuell ausgehandelt werden

-          Rechte-Buy-out ist niemals Teil der AGB; Rechteübertragung und Honorar sind immer individuell zu vereinbaren

Verschiedene Vertragsformen, und was es zu beachten gilt

Verträge aus dem Marketing-Bereich wie PR-Verträge, Webdesign-Verträge, Website-Betreiberverträge, Hosting-Verträge oder Fotografenverträge sind in der Regel als Dienst- oder Werkverträge zu qualifizieren, auch wenn sie im Vertragstext anders bezeichnet werden. Dienst- und Werkverträge sind im BGB jeweils speziell geregelt und weisen zum Teil grundlegende Unterschiede auf.

Liegt etwa ein Dienstvertrag vor, so ist der Kunde einer Agentur nach BGB auch dann zur Zahlung verpflichtet, wenn er mit der Leistung der Agentur nicht zufrieden ist. Eine Gewährleistung für Zufriedenheit sieht das Gesetz hier nicht vor. Anders ist es beim Werkvertrag, wo der Kunde entsprechende Rechte geltend machen kann.

Die Abgrenzung eines Werk- von einem Dienstvertrag ist nicht in jedem Fall einfach. Ein Vertrag kann auch Teile beider Vertragstypen in sich vereinen.

Als Faustregel gilt:

Dienstvertrag: Bestandteil der Leistungsverpflichtung ist allein die Durchführung einer bestimmten Tätigkeit (tätigkeitsbezogener Schwerpunkt) (à vgl. „normaler“ Arbeitsvertrag)

Werkvertrag: Hier schuldet der Leistende einen bestimmten „Erfolg“ („Endprodukt“-bezogener Schwerpunkt).

Daher muss auf die Formulierungen in dem Vertrag genau geachtet werden. Häufig ist es möglich, die geschuldete Leistung sowohl tätigkeitsbezogen als auch „erfolgsbezogen“ zu beschreiben.

Das „geistige Eigentum“: Übertragung von Nutzungsrechten

Der wichtigste Bestandteil eines Agenturvertrages besteht in der Übertragung von Nutzungsrechten an Erzeugnissen der Agentur, da es hier vor allem um so genanntes „geistiges Eigentum“ geht. Dennoch werden in diesem Bereich – häufig aus Unachtsamkeit – die meisten Fehler gemacht. Das geistige Eigentum anderer wird findet immer noch nicht in gleicher Weise Wertschätzung wie das Eigentum an Sachen.

Daher ist folgendes zu beachten: Wird ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne entsprechende Erlaubnis genutzt, besteht in diesem Verhalten eine Straftat. Aus diesem Grund müssen die Nutzungsrechte im Vertrag eindeutig geregelt sein. Anderenfalls steigt mit dem Grad der Unklarheit das Risiko einer illegalen Nutzung.

Auch die Übertragung von Nutzungsrechten setzt voraus, dass der Gegenstand der Übertragung eindeutig bestimmt ist. Das entspricht auch der Ratio des UrhG. Soll der Richter darüber entscheiden, ob der Urheber für sein Werk eine angemessene Vergütung erhalten hat, muss vorher hinreichend klar erfasst sein, welche Rechte übertragen wurden.

Als problematisch gelten so genannte Buy-Out-Verträge, mit denen der Urheber sämtliche Nutzungsrechte gegen eine Einmalzahlung abtritt. Häufig ist der Gegenstand der Abtretung nicht näher bestimmt. Dennoch werden Buy-Out-Verträge von Verlagen und Medienunternehmen häufig eingesetzt und sind deshalb immer wieder Gegenstand von Gerichtsurteilen.

Darüber hinaus gibt es viele weitere Fragestellungen mit entsprechendem Regelungsbedarf wie etwa Haftungsfragen, Beendigung des Vertrages, Vereinbarung unterschiedlicher Vergütungsmodelle, etc. Es zeigt sich, dass die rechtlichen Problemfelder in Agenturverträgen -  ebenso wie die Agenturlandschaft und ihre Leistungen selbst - sehr vielfältig sind und Vereinbarungsklauseln, die für ein früheres Projekt bereits funktioniert haben, für ein anderes hingegen aufgrund neuer oder spezifischerer Anforderungen nicht ausreichend definiert sind. Agentur- und Projektverantwortliche sollten das Thema daher nicht vernachlässigen, denn die Haftungsrisiken sowie dadurch bedingte Imageschäden könnten das vorzeitige Aus für ein Projekt bedeuten.

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