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Martin Gerecke
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Nach Rossmann-Urteil Wie Influencer werbliche Beiträge künftig kennzeichnen sollten

Martin Gerecke
Bei vielen Influencern herrscht noch Unsicherheit über die richtige Kennzeichnung werblicher Beiträge auf Instagram und Co. Nun gibt es ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Celle zur Verwendung des Hashtags #ad. Danach genügt der Hashtag in bestimmten Fällen nicht zur ausreichenden Kennzeichnung. Doch was heißt das jetzt konkret? Martin Gerecke, Rechtsanwalt bei CMS in Deutschland, gibt Praxis-Tipps. 
von Martin Gerecke, CMS, Montag, 04. September 2017

Der Fall

Im Fall des OLG veröffentlichte ein bekannter Influencer (mehr als 1 Mio. Follower) für die Drogeriekette Rossmann folgenden Beitrag auf Instagram, für den er auch eine Gegenleistung von Rossmann erhielt: "An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! (...). Mascara &  M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette".

Rossmann Instagram
Bild: Screenshot Instagram/@mein_rossmann

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Am Ende des Beitrages setzte der Influencer sechs Hashtags, darunter an zweiter Stelle das Hashtag "#ad". Ein Verbraucherschutzverein mahnte Rossmann wegen unzureichender werblicher Kennzeichnung des Beitrags ab. Der Fall landete schließlich vor Gericht.

OLG Celle: #ad keine ausreichende Kennzeichnung

Nach Ansicht des OLG Celle verstößt der streitgegenständliche Beitrag gegen § 5a Abs. 6 des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG). Es handele sich bei dem Post um eine geschäftliche Handlung, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht sei und der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe. 

Wie ein solcher werblicher Beitrag zu kennzeichnen ist, hänge laut Berufungsgericht von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis müsse jedenfalls so deutlich erfolgen, dass aus Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks bestehe. Der kommerzielle Zweck müsse "auf den ersten Blick hervortreten". Dies sei beim Rossmann-Post nicht der Fall.

Bei der Verwendung des Hashtags #ad unter dem Beitrag an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags sei nicht davon auszugehen, dass ein durchschnittliches Mitglied der Zielgruppe dies ausreichend zur Kenntnis nehme. Anlass, sich unter dem Beitrag befindliche Hashtags näher anzusehen, hätten ohnehin nur diejenigen Leser, die vorhaben, den Links zu folgen. Die farbliche Hervorhebung der Hashtags ändere hieran nichts. Eher noch erleichtere diese dem Leser, die Hashtags vom sonstigen Text zu separieren und am Ende des Haupttextes nicht weiterzulesen.

„Die Kennzeichnung im Influencer Marketing muss stets deutlich und so erfolgen, dass der kommerzielle Zweck des Posts auf den ersten Blick ersichtlich ist. “
Martin Gerecke
Ob das Hashtags #ad grundsätzlich den Anforderungen einer ausreichenden Kennzeichnung standhält, musste das OLG nicht entscheiden. Jedenfalls im konkreten Rossmann-Fall war die Kennzeichnung unzureichend.

Eine Kennzeichnung sei nach Ansicht des Gerichts auch nicht deshalb entbehrlich, weil der kommerzielle Zweck des Beitrages auch ohne entsprechende Kennzeichnung auf den ersten Blick erkennbar sei. Der werbliche Charakter des Rossmann-Beitrags erschließe sich erst, wenn der Leser den Text einschließlich der Hashtags am Ende vollständig und sinnentnehmend liest. Das genüge nicht für die erforderliche Erkennbarkeit "auf den ersten Blick". Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Qualität und professionellen Aufmachung des Beitrages, da andere "Schnappschüsse" des Influencers dieselbe Qualität aufwiesen. Zudem enthalte der Text Symbole wie Emojis, deren Verwendung eher in Nachrichten mit privatem Charakter üblich seien.

Werbung und Anzeige sicherste Form der Kennzeichnung

Das Urteil bietet wenig Überraschendes. Die Kennzeichnung im Influencer Marketing muss stets deutlich und so erfolgen, dass der kommerzielle Zweck des Posts auf den ersten Blick ersichtlich ist. Bei einem Hashtag wie #ad, das unter dem Beitrag an zweiter Stelle von sechs Hashtags versteckt wird, ist diese Anforderung nicht mehr erfüllt. Gleiches würde wohl für #spon oder #sponsoredby gelten.

Interessant ist allerdings die Skepsis des Gerichts grundsätzlich gegenüber aufklärenden Hashtags, die unter dem Beitrag erfolgen. Hätte das Gericht in gleicher Weise geurteilt, wenn der Hashtag #ad an erster Stelle (neben den weiteren Hashtags) oder gar allein unter dem Beitrag aufgeführt worden wäre? Den Urteilsgründen zufolge wohl ja. Am sichersten ist daher nach wie vor die Kennzeichnung über dem oder zu Beginn des Haupttextes. Bleibt noch die Frage, ob #ad grundsätzlich eine adäquate Form der Kennzeichnung (also zum Beispiel am Beginn des Textes) darstellt. Hierzu äußert sich das OLG nicht.

„Wer Hashtags wie #ad oder #spon verwendet, tut dies bewusst und wohl vor allem, um den werblichen Charakter des Beitrags gegenüber Kunden abzuschwächen. “
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Während die Landesmedienanstalten bislang eine solche Kennzeichnung für ausreichend hielten, rücken sie nun im Update ihrer "FAQs" zur Kennzeichnungspflicht davon ab. Angesichts der Kürze des Hashtags sollte dieser wohl in der Tat nicht verwendet werden. Die deutschsprachigen Hinweise "Werbung" oder "Anzeige" sind daher nach wie vor die sicherste Form der Kennzeichnung. Zugleich stehen diese Hinweise für Transparenz. Wer Hashtags wie #ad oder #spon verwendet, tut dies bewusst und wohl vor allem, um den werblichen Charakter des Beitrags gegenüber Kunden abzuschwächen. Dann aber ist es richtig, dass Gerichte dieser Verschleierung mit Urteilen wie dem vorliegenden einen Riegel vorschieben. Genau dafür sind die Kennzeichnungsvorschriften des UWG, des Telemediengesetzes und des Rundfunkstaatsvertrages (so schwierig sie auch in Teilen auszulegen sind) da.

Schließlich verdeutlicht die Entscheidung auch noch einmal die Verantwortung des den Influencer beauftragenden Unternehmens. Dieses haftet (zumindest nach dem UWG) in gleicher Weise wie der Influencer selbst.

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